Son muchos los años de experiencia acumulados en ésta temática, los que me permitieron advertir que una de las principales preocupaciones que tienen los padres y madres de las personas con discapacidad, es quien se encargará y ocupará de sus hijos al momento de sus ausencias, eventualmente con que recursos los mantendrán. Por tal motivo, he decidido pasar revista por aquéllas herramientas existentes de las que echar mano, para al menos atemperar un poquitito, esa enorme inquietud que habitualmente pulula en sus mentes.
Como punto de partida, debe señalarse que el testamento es un método optativo para preparar el futuro, pero sin lugar a duda altamente recomendable en los casos que tangiblemente exista una herencia con patrimonio considerable, y casi diría, imprescindible cuando en esa familia hubiere un miembro con discapacidad como potencial “heredero”. si bien es usual afirmar que un testamento es ya en sí mismo una gran alternativa, para garantizar el mañana de nuestros seres más queridos, en éste tipo de casos seria aun mas, siendo su protección y planificación de vida nuestra principal prioridad.
Atento a ello, es importante tener en cuenta algunas pautas al momento de establecer lo relativo a la herencia, máxime cuando uno de sus integrantes portase alguna de tales contingencias. De allí, que dejar definido anticipadamente, quien o quienes se encargarán de la persona con discapacidad, determinarse con que peculio se le brindará a ésta un mejor nivel de vida. Conforme a ésta premisa, ¿cómo puede protegerse al hijo con discapacidad? aunque pueda resultar una obviedad, primeramente habrá que determinar qué tipo de discapacidad posee aquél. Dicho proceso, lo inician habitualmente los padres o los hermanos de aquél o en su caso el tutor correspondiente. Debe realizarse generalmente a la mayoría de edad de estos, pero hay excepciones en el código civil y comercial de la nación. Ejemplo de ello, que la discapacidad se adquiriese a consecuencia de un accidente. Sea cual fuere el caso, como un potencial beneficiario de aquélla herencia, existen especificaciones particulares. éstas son: persona con discapacidad afectada con una disfuncionalidad psíquica igual o superior al 33%; o en su defecto, afectada por una discapacidad física o sensorial (visual o auditiva) igual o superior al 66%. Ello independientemente de que concurran en tales individuos las causales para que se pueda determinar el grado de su capacidad mediante el proceso judicial previsto por el articulo 32 a 43 del código de fondo. Por tanto, no será necesario constatar judicialmente la incapacidad del hijo para poder eventualmente, incluirlo en el testamento.
¿qué significa esto? que aquél será incluido en el testamento de última voluntad y libre disposición, solo teniéndose en cuenta el genuino deseo de quienes fueren sus otorgantes, es decir, los padres.
Ahora bien, ¿qué pasa con los tutores, apoyos o curadores? justamente es a través del testamento donde también pueden ser designados, dependiendo de las circunstancias de cada caso, para que puedan cuidar de los hijos más vulnerables. Asimismo, mediante esta manifestación de voluntad, podrá también determinarse que persona se ocupará de su cuidado personal. Siempre en estos puntuales supuestos, es conveniente contar con asistencia y orientación profesional, a la hora de procurar la redacción de este documento. De ese modo, se garantizará la cobertura del futuro del hijo con discapacidad, contemplando todas o la mayor parte de las eventualidades que pudieren ocurrir, para que no se corra el riesgo que el mismo luego fuere invalidado. ésto significa, que el acompañamiento de un letrado podrá asistir para estructurar un armazón de disposiciones que garanticen y legitimen sus genuinas voluntades para todo el tiempo que perdure la vida de esa descendencia.
A tenor de lo antedicho, para garantizar la herencia de un hijo con discapacidad, pueden utilizarse diversas formulas. a- patrimonio: podrá establecerse de que manera deben ser tutelados los bienes vinculados a la herencia de ese hijo con discapacidad, esto es, disponer de cómo y cual deberá ser su administración. Esto incluye los criterios y normas que deberá seguir a pie juntillas, la persona que lo tenga a su cargo. Asimismo, también podrá establecerse legado de usufructo cuando se produzca el fallecimiento del testador, los hermanos si los hubiere y en su caso, la persona que hubiere sido designada serán quienes se encarguen de otorgar la plena propiedad. de igual manera, es factible también que haya una sustitución fideicomisaria, pues puede grabarse la legítima en beneficio de la herencia del hijo con discapacidad. Al respecto, de conformidad con lo preceptuado en el art 2448 CCYCN y art 2493 del mismo código, es posible ampliar la legítima del heredero con discapacidad, con un tercio más de mejora. Con ello, se asegurará aun mejor el porvenir de aquél hijo, a partir de un gravamen que le aportará un mejor beneficio.
Pautas que deben conocerse. el hijo con discapacidad podrá ser propietario, pero según disponga la sentencia respectiva, no podrá ser vendedor ni locador. Algo muy importante a tener en cuenta de cara al testamento, es la posibilidad de que aquellos sean propietarios, pero no podrán firmar nada que implique hacer rendimiento con ello, esto es el conocido concepto jurídico de “capacidad de obrar”. Por ejemplo, si un heredero con discapacidad contase con la restricción de su capacidad o bien, fuere declarado incapaz judicialmente, no podrá alquilar ni enajenar el inmueble que hubiere heredado. Para ello, será necesario el consentimiento del apoyo o curador designado.
Como se habrá advertido, existen varias formas para proteger al heredero con discapacidad en la herencia de sus padres.
Respecto a lo patrimonial:
- Establecer la modalidad de administración de los bienes, criterios, condiciones y recomendaciones para la persona que se haga cargo del hijo, ya se trate de apoyo o curador o el resto de los herederos,
- Legado del usufructo sobre determinados bienes, dejando en tal supuesto, la nuda propiedad a los hermanos de aquel,
- Grabar la legítima estricta mediante una sustitución fideicomisaria en beneficio del hijo que fuere declarado incapaz judicialmente, y a partir de la ley 26.994 también se permite ampliar la legítima a favor del heredero con discapacidad,
- Donación o legado a la persona con discapacidad de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del padre, lugar donde pueda además residir el hijo.
Respecto al aspecto personal:
- La designación de tutor, apoyo o curador circunstancia que deberá ser tomada en consideración por el juez, al momento de la tramitación del juicio de determinación de la capacidad.
- Disponer lo atinente a la forma de vida, cuidados del hijo, en especial lo inherente a su salud, educación, vida comunitaria, etc.
- Dejar expresado a quien se deberá excluir eventualmente del cargo de apoyo o curador, previéndose mecanismos de fiscalización.
Es por tanto, que por todas estas cuestiones, es que resulta vital contar con asistencia profesional de manera previa a la redacción del testamento, para que este documento posea la eficacia deseada.
Por todo lo comentado, vuelvo a invitarlos a que “Ejerzan sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios”.
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia.