Como punto de partida, debe precisarse ¿A quién corresponde, conforme la normativa vigente, el ejercicio de la “responsabilidad parental”, anteriormente denominada “patria potestad”, cuando estamos aludiendo a personas con discapacidades? Así pues, el Art. 641 CCYCN dispone al respecto: Corresponderá a:
- En caso de convivencia con ambos progenitores (padres), a estos, presumiéndose que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, a menos que mediare oposición.
- En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, a ambos progenitores , presumiéndose que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con la misma salvedad, ya sea por voluntad de los padres o por decisión judicial, en interés del hijo, si fuere menor de edad o con discapacidad y hubiere razones que así lo justifiquen, podrá atribuírsela solo a uno de ellos o establecerse distintas modalidades,
- En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental, o bien suspensión de su ejercicio, de un progenitor al otro.
- En caso de hijos extramatrimoniales con un solo vinculo filial, al único padre.
- En caso de hijos extramatrimoniales con doble vinculo filial, si uno de estos se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En tal supuesto, los padres de común acuerdo, o en su caso el juez, pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades. Vale aclarar, se trate de los casos en donde los papás convivan o donde no ocurra eso, el principio general será que el ejercicio de la responsabilidad parental, corresponderá a ambos progenitores.
En otro orden de ideas, es dable aclarar, en virtud de una interpretación integral, que podría efectuarse respecto al código de fondo, ya que en el mismo se regula la incidencia de la familia ensamblada en los vínculos filiales. Así pues, en el Art.674 se contempla la posibilidad que un progenitor delegue en su pareja, sea esta matrimonial o no, el ejercicio de la responsabilidad parental de su propio hijo, con quien este conviva y en consecuencia manteniendo por tanto un vínculo afectivo. Concordantemente con ello, también la norma prevé la posibilidad del ejercicio conjunto de dicha responsabilidad parental entre el único progenitor y su pareja. Desde ya, siempre con algunas limitaciones y condiciones especificas.
Ahora bien, existe una importante previsión en tal sentido normatizada por el Art. 643 CCYCN, que posibilita la delegación del ejercicio de dicha responsabilidad parental. Teniendo en cuenta el interés del hijo (menores o PCD) y existiendo motivos esencialmente justificables, los padres pueden convenir que aquel ejercicio sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de la salvedad establecida en el Art.674, antes mencionado. Así pues, el acuerdo con la persona que acepte tal función y tarea, a través de esta delegación concreta, deberá ser homologado judicialmente, siendo fundamental oír a los hijos, y en caso que hubiere incapacidad absoluta por resolución de un juez (sentencia que declare la incapacidad), será el juez quien meritúe aquella circunstancia. Este convenio tendrá una duración de un año, plazo que podría llegar a prorrogarse judicialmente por un año más, cuando existieren razones debidamente fundadas con participación de las partes involucradas. Es importante señalar, que aquí solo se delega el ejercicio por tales razones, puesto que los padres conservarán la titularidad de dicha responsabilidad parental, ergo mantendrán el derecho de supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. El mismo régimen, se aplicará a aquellos hijos que tuvieren un solo vinculo filial establecido, por tanto ,dicha delegación tendrá carácter excepcional, bajo ciertas condiciones , pudiendo en consecuencia derivar de la decisión conjunta de los papás, o bien de una resolución judicial.
De allí que tal figura encuentre su génesis, en primer lugar, ser dispuesta, eminentemente, en interés del hijo menor o con discapacidad, pues éste es el principal protagonista de la medida. Luego, las razones que fundamenten la misma, deben indefectiblemente ser justificadas, esto es, expuestas y sometidas a la valoración judicial. Estas podrán ser de diferente tenor, por ejemplo: un viaje prolongado de los progenitores, dificultades laborales que entorpezcan el desenvolvimiento del ejercicio, hasta complicaciones extremas en la salud física o psíquica de los padres. Cualquiera de estas circunstancias debe ser concreta y al mismo tiempo de carácter provisorio. No se trata de una renuncia a la responsabilidad parental, sino una de carácter temporal en relación a su ejercicio.
Finalmente, también se prevé explícitamente que dicha delegación pueda efectuarse respecto de hijos que tuvieren un solo vinculo filial, evitándose así, que una errónea interpretación , por la mención de “los progenitores”, pudiera impedir a aquel único progenitor realizar tal delegación por circunstancias extraordinarias.
Por último, es relevante soslayar que en nuestro instrumento internacional con jerarquía constitucional conforme Art. 75 inc. 22 CN, se encuadra también esta circunstancia al mencionar en el Art .23 CPCD “Respeto del hogar y la familia” en su párrafo 4° y 5° disponen: “los estados partes asegurarán que los niños no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso, se separará a un menor de sus padres, en razón de la discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.”. Complementariamente con lo antedicho, se dispone que “los estados partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionarle atención alternativa dentro de la familia extensa y de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.”.
A la luz de lo explicitado, podrá advertirse que tanto el código de fondo, como los tratados de derechos humanos aplicables, permitirían este tipo de delegación, pero siempre de manera excepcional, poniendo, en todos los casos, foco en la prevalencia del interés superior del niño o persona con discapacidad.
Como siempre los invito a “Ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios».
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia.