Amigos… cuando en el llamado proceso familiar intervienen niños y personas con alguna discapacidad debidamente certificada, el criterio rector es el del interés superior del niño, contenido en la Convención Internacional De Los Derechos Del Niño y en la Convención De Derechos De Las Personas Con Discapacidad de la ONU, consagradas ambas por rango constitucional como derecho aplicable en el orden interno (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Esto es: el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, es decir, derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a una sentencia que se cumpla. Vale consignar que el Art. 8.1 de la Convención Interamericana De Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional a través del art. 75 inc. 22 dispone que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Es importante señalar que la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten sus decisiones o sentencias. Además se requiere que el estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas. Al respecto nuestra Corte Federal sostiene que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, o de las personas con discapacidades, ataña a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzando los trámites por vías expeditivas y evitando que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional. En definitiva, la regulación jurídica de la familia, sea a través de la norma general (ley) sea mediante la norma particular (sentencia) debe proyectarse y preocuparse por dar respuesta eficaz y pronta a los habituales conflictos que se suscitan día a día, pues de otro modo, no solo se jugaría con las normas, sino fundamentalmente, con las personas, niños y adultos. La Suprema Corte De Buenos Aires ha dicho que encontrándose en juego la suerte de un niño, toda consideración formal pasa a segundo plano.
En los procesos en los que se ventilan conflictos familiares que involucran a un niño, o personas con discapacidad, se amplía la gama de poderes del juez, atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. En estos litigios, se debe aislar lo procesal de la cuestión sustancial, limitándose a lo meramente técnico instrumental.
En cuanto al derecho del niño a ser escuchado y que su opinión sea tenida en cuenta podemos decir que mucho se ha escrito sobre el art. 12 de la Convención Internacional De Los Derechos Del Niño. Correlativamente la ley 26.061 presenta una especie de obsesión por el respeto del derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. En efecto, lo menciona expresamente en los arts. 2, 3, 24, 27, 66 inc. E, etc. Asimismo, la doctrina nacional también se ha preocupado por la efectividad de este derecho. En la misma línea, el Reglamento Comunitario Europeo n° 2201 del 27/11/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad de los padres, prevé en su art. 23 los motivos de denegación del reconocimiento de resoluciones en materia de responsabilidad parental. Las resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconocerán cuando: 1- se hubieren dictado, excepto en casos de urgencia, sin haber dado posibilidad de audiencia al menor, 2- en violación de principios fundamentales de procedimiento del estado miembro requerido. Por su parte, la observación general n° 12 del Comité De Los Derechos Del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser escuchado del 1/7/2009, deja constancia de la siguiente realidad: el Comité observa que, en la mayoría de las sociedades del mundo, el derecho del niño a expresar su opinión sobre cuestiones que lo afecten y a que su opinión sea tenida en cuenta sigue viéndose en la actualidad obstaculizada por muchas prácticas y actitudes, después de indicar una serie de reglas, instando a los estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.
Con toda razonabilidad, la Suprema Corte De Buenos Aires ha decidido que si bien en los casos en que los tribunales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos escuchado, dicha deficiencia genera la nulidad del pronunciamiento dictado, toda vez que el derecho a ser oído constituye una garantía sustancial que fluye de su consideración como sujeto, el principio debe ser considerado conforme las circunstancias de cada caso en particular ya que por sobre todo ritualismo debe en todo caso necesariamente primar la realización del interés del menor. Por todo ello, el tomar en cuenta la opinión del niño siempre se halla supeditado a que haya alcanzado una edad y un grado de madurez apropiados (art. 13, de la Convención De La Haya y art. 12.1 de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño).
Mucha agua ha pasado debajo del puente, la mayoría de los jueces ha aprendido la lección y cumplen con lo preceptuado por la Convención Internacional y por la ley 26.061. Respecto a los juicios en los que el niño debe ser escuchado la ley 26.061, parecería dar una intervención ilimitada a los niños, cualquiera sea la clase de proceso. En efecto, se refiere a «asuntos que los afecten», «procedimientos que los afecte», «asuntos que les conciernen», etc. Por otra parte, este derecho del niño de ser escuchado en la etapa de mediación se viene discutiendo. El niño tiene que participar en el procedimiento de mediación que lleven adelante sus padres. Sin pretender agotar la cuestión coincido con quienes piensan que el mediador debe considerar las necesidades de los niños; ellos deben estar presentes, pero esto no quiere decir presentes físicamente. El mediador podrá obtener información adicional sobre los hijos, etc. Por lo demás, aun admitiendo su intervención, esta debe ser llevada adelante muy cuidadosamente. Así, las reglas de la FMA (mediación familiar nacional) del Reino Unido introducen requisitos específicos a todo mediador que acepte la intervención directa de los niños en la mediación: formación y experiencia en el trabajo con niños y adolescentes; explicación a los padres y a los niños del papel que tendrá el mediador; estructura y métodos diversos y dúctiles dada la variedad de modelos familiares, etc.
Amigos….según el diccionario de la Real Academia, efectivo se opone a quimérico; por lo tanto, un proceso no solo debe otorgar la razón a quien la tiene (reconocimiento de derechos eficaz) sino que debe satisfacer realmente el requerimiento del justiciable consistente en que se le restituya o compense sus derechos violados o desconocidos. En consecuencia debo concluir afirmando que una sentencia no debe ser lírica, sino que debe traducir una efectiva ejecución. Por ello los sigo formalmente invitando a “EJERCER SUS DERECHOS PORQUE NO SON MEROS PRIVILEGIOS”.
DRA. SILVINA COTIGNOLA, ABOGADA ESPECIALIZADA EN DISCAPACIDAD, SALUD Y FAMILIA.