En las últimas décadas ha ido cambiando la conformación de las familias tradicionales, no solo en su forma y configuración, sino también en lo pertinente a su significación para la sociedad. En las familias convencionales, ambos padres son quienes cuidan de los hijos (comunes o no), pero suele ocurrir que cuando éstos se separan, suele recaer sobre uno solo de ellos, el cuidado y la contención cotidiana de sus descendientes. Es por ende que aquél, es doblemente responsable, mientras que el otro, ( progenitor no conviviente) solo parecería convertirse en un extraño pagador.
Es importante conocer, que la constitucionalización del derecho privado, donde se incluye a éste tipo de régimen comunicacional, pasó a ser el punto de partida en ésta materia, pues la nueva normativa debe ser interpretada de conformidad con los preceptos contenidos en el llamado “BLOQUE FEDERAL”. Así pues, es desde este enfoque, que se pretendió abordar el régimen comunicacional entre personas unidas por un vínculo afectivo, sean o no parientes.
Pero, ¿En qué consiste el derecho de comunicación? Intrínsecamente, se trata de un derecho conectado al derecho humano a la vida familiar. Tal postura encuentra sustento en el Art 14 Bis de la Constitución Nacional, por cuanto en su tercer párrafo consagra la protección integral de la familia. En muchos casos que llegan a la justicia para ser dirimidos, las restricciones al régimen comunicacional se presentan como una típica injerencia de carácter arbitrario en la vida familiar, tanto de niños, adolecentes, personas con capacidad restringida, personas mayores capaces pero que se encuentran enfermas o imposibilitadas, en tanto que la oposición argumentada por quien fuere el cuidador, suele tener su génesis en el ejercicio abusivo y anti funcional de la responsabilidad parental que puede ser asignada al tutor, curador, o bien mediante el ejercicio arbitrario de dicha función, cuando esta hubiere sido delegada a terceros.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula el régimen de comunicación entre los parientes en el Art 555 en el que se dispone que “Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deberán permitir la comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, y parientes por afinidad en 1ª grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el juez resolverá lo que corresponda por el procedimiento judicial más breve que prevea la ley local, y en su caso, establecerá el régimen de comunicación más conveniente, de acuerdo, a las circunstancias del caso”. Por su parte, en el art 556 del mismo cuerpo normativo, se incorporan además a otros beneficiarios, es decir, dichas previsiones se aplicarán también a quienes justifiquen un interés afectivo legitimo”.
Esta idea de los Referentes Afectivos, ya había sido introducida en el art 7 del Dec. 415, reglamentario de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes. Atento a ésto, los artículos 555 y 556 del CCYCN actualmente sistematizan la obligación que recae sobre los progenitores de menores de edad, personas con capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas, de tener que permitir una saludable comunicación de éstos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en 1ª grado, así como también con aquéllas personas con quienes éstos ostenten un interés afectivo legítimo.
Pero, ¿cómo define el CCYCN al cuidado personal? Son los deberes y facultades que poseen los padres referidos a la vida cotidiana de los hijos. Por ende es fundamental distinguir entre, los titulares de genuinos derechos subjetivos a la comunicación, con los titulares de intereses afectivos legítimos o referentes afectivos. Las personas aludidas en el arts 555 y 556, son los parientes: ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y los afines en 1ª grado así como también, quienes justifiquen un interés afectivo legitimo, cuando se presenta un conflicto con aquéllos que tienen bajo su cuidado. Los parientes enunciados por la norma, son aquellos que se encuentran enlazados por vínculos alimentarios recíprocos de origen legal. Es decir, podrán reclamar por este derecho a la comunicación, los abuelos, bis abuelos, hijos, nietos, hermanos sin distinción, y también, los parientes por afinidad en 1ª grado como pueden ser, el padre/madre afin o hijo afin, suegros, yernos y nueras. Respecto a las personas con interés afectivo legítimo, quedarán incluidas todas aquellas, sea que se trate de parientes que carecen de derechos subjetivos o terceros, quienes podrán invocar un legítimo provecho para el establecimiento del derecho de comunicación, basado en un vínculo estrecho que se asemeja al vínculo sostenido con un familiar. Entre los parientes que pueden tener un interés afectivo legítimo están: todos aquellos parientes no vinculados por deberes alimentarios recíprocos, por ende en esta categoría podrían incorporarse a los padrinos/madrinas, padres de crianza, y a quienes hayan compartido y forjado con el beneficiario, auténticos vínculos de afecto.
Cabe preguntarse a estas alturas, ¿a quién alude la norma cuando habla de intereses afectivos legítimos? Tal concepto es amplio, y a veces suele ser ambiguo, puesto que el afecto no es más que un sentimiento. En definitiva, quedará a criterio del juez su meritación. Asimismo, quedará también a su criterio, la determinación de las modalidades para ejecutar este derecho, esto es, el tiempo, modo y lugar del mismo. Así pues, por norte se tendrá el fortalecimiento de los vínculos familiares y el mantenimiento de un contacto estable, por lo que la forma de su implementación quedará sujeta a la diversidad de variables posibles. Podrá acordarse una comunicación restringida o una amplia. En el primer caso, se pactarán los detalles de las circunstancias a las que deberán subordinarse los involucrados, con el fin de evitar cualquier tipo de conflicto. En tanto que si ésta fuera amplia, donde no existan limitaciones, por advertirse comprensión y adaptabilidad de los interesados frente a cualquier modificación que pudiera surgir. El carácter provisorio de este derecho, permitirá su revisión y adecuación a las circunstancias que puedan presentarse con el transcurso del tiempo en cada caso en particular.
Vale soslayar, que los procesos de familia deben ser abordados siempre de forma interdisciplinaria, combinando varias disciplinas, trascendiendo de ese modo, lenguaje y enfoques propios de cada una de estas, para construir uno común. El informe del equipo interdisciplinario cobra singular importancia en los regímenes de comunicación, puesto que a pesar de no ser vinculantes para el juez, a menudo son seguidos por aquél, esencialmente en los casos donde existe alto nivel de conflictividad familiar.
En estos procesos podrá intervenir el asesor de menores e incapaces que es un funcionario público con la facultad de tutelar los derechos e intereses de los menores e incapaces. También podrá intervenir, un asistente social que deberá permanecer neutral en los informes que le realice al juez sobre el caso concreto. Su función será observar, analizar y calificar el periodo en el cual se produce aquél contacto. Otro profesional que puede llegar a intervenir en estos procesos, es el psicólogo quien será el responsable de analizar el comportamiento de su paciente así como también, verificar que éste comprenda cual es la problemática en cuestión.
Por otro lado, el juez está facultado por la norma, para responsabilizar a todo aquél que incumpliere de manera reiterada dicho régimen comunicacional, ya sea, que este, se hubiere establecido por sentencia o mediante convenio de partes homologado judicialmente. Por ello, frente al incumplimiento de un régimen comunicacional establecido, existe un elenco de medidas civiles aplicables, tendientes a constreñir al incumplidor a la observancia del contacto propiciado. Estas son:
- La ejecución forzada del régimen de comunicación: no es aconsejable, puesto que implica un procedimiento desproporcionado que puede producir en los menores o incapaces, distintos tipos de perjuicios (traumas graves). Con ello se corre el riesgo de romper los lazos entre el hijo y el padre, pariente o persona con vínculo socioafectivo que estuviere reclamando la comunicación.
- Las sanciones conminatorias: son medidas tendientes de manera mediata a compeler al incumplidor a efectivizar el deber jurídico que se le hubiere impuesto. Dichas medidas se fijan en dinero, son provisorias, no causan estado, ni pasan en autoridad de cosa juzgada.
- Los tratamientos psicológicos ordenados judicialmente. Estos son múltiples y variados y pueden consistir en:
- Que los progenitores inicien terapia psicológica individual.
- Tratamiento psicológico del niño o persona con discapacidad e incapacidad afectados.
- Procesos de revinculación terapéutica con el padre o madre con el cual se presenta el conflicto.
- Que los padres, sin intervención de los hijos, realicen un tratamiento de coparentalidad, etc.
Resultas de lo descripto, resta solo sindicar que los nuevos modelos de familias, pueden tener, la incorporación de una nueva figura, “el referente afectivo legítimo”, cuyo derecho se encuentra debidamente garantizado en beneficio del menor o persona con discapacidad involucradas a unión afectiva y legal. Echar mano de alguna de éstas, servirá para atemperar las típicas consecuencias que se derivan en tales casos.
Como siempre los invito a “Ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios».
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia.