El amparo como acción o como recurso, cumple una doble función, por un lado protege al justiciable (cualquier persona que vea vulnerados sus derechos) velando por el cumplimiento de las garantías constitucionales, y por el otro, sostiene la vigencia de la propia constitución Nacional, al garantizar la inviolabilidad de sus mandatos, ya sea por la existencia de normas generales contrarias a dichos preceptos constitucionales o bien, por actos emanados de autoridad pública o de particulares que vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Carta Magna. Así pues, conforme al derecho procesal de cada estado, el amparo puede efectivizarse a través de una acción jurisdiccional o bien, mediante un recurso procesal. Por ende, podrá recurrir a esta acción de carácter procesal, toda persona que fuere privada del ejercicio de sus derechos, los cuales han sido reconocidos de modo expreso o implícito por la Constitución Nacional o por una ley dictada en su consecuencia.
El amparo tuvo su antecedente en las Leyes de las Siete Partidas del Rey Alfonso X. En América su origen se remonta a México con el dictado de la Constitución de Yucatán de 1841 y la Constitución de 1857. Estos antecedentes fueron los que inspiraron luego a varias legislaciones, entre ellas la Argentina.
En nuestro país, hasta el año 1957 no existía esta acción. Hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la introdujo en el caso «Siri» siendo su antecedente jurisprudencial inmediato el caso «San Miguel» de 1950. Allí se establecía que el amparo es la frontera que no puede trascender la discrecionalidad judicial en contra del bloque de legalidad. Es decir, el amparo fue reconocido inicialmente como una creación pretoriana de nuestro máximo tribunal. Tiempo más tarde, en 1966 se dictó la Ley 16.986 que reguló el instituto del Amparo contra actos del poder estatal. Recién en el año 1968 al dictarse la Ley 17.454 se lo incorpora al Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Nación, agregando allí al amparo contra actos de los particulares.
Tiempo más tarde, en 1994, con la Reforma de nuestra Constitución Nacional, el amparo adquiere una jerarquía superior, disponiendo en su artículo 43 que «toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En tal caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Vale destacar, que a partir de entonces las Constituciones provinciales y leyes de las mismas, comenzaron a regular la garantía del amparo.
Cuando se alude a los derechos fundamentales, nos referimos a aquellos inherentes al ser humano, y que por tanto, pertenecen a todas las personas en razón de su dignidad. Así pues, si está en juego más de un derecho fundamental, deberá preservarse el bien de mayor valor. Es dable señalar, que a partir de la reforma constitucional de 1994, se incorporaron de modo específico y objetivo los siguientes tratados de Derechos Humanos en el artículo 75 inciso 22, a saber: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo facultativo, Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, Convención Internacional sobre todas las formas de Discriminación Racial, Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Convención contra la Tortura, u otros Tratos o Penas Crueles, Convención Internacional del Niño y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Todos estos instrumentos internacionales, resguardan con mayor precisión y determinación las garantías de los ciudadanos.
Ahora bien, una de las especies de amparo de las que más se habla habitualmente, es el amparo de salud. Este no es más que un recurso legal con resolución inmediata, previsto para aquellas situaciones que exigen la intervención urgente de un juez. Todo ello, sin duda alguna, con la finalidad de proteger básicamente, el derecho a la vida y su correlativo derecho a la salud. No es más que una herramienta legal, que podrá interponerse ante un juez competente, cuando dicho derecho es lesionado, restringido, alterado o amenazado, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, frente a un incumplimiento, demora o postergación indefinida de servicios que fueren prestados por los distintos efectores sanitarios (obras sociales, empresas de medicina prepaga, e incluso el mismo estado). Es por ello, que esta herramienta, es el medio más rápido y eficiente para recuperar el ejercicio de un derecho, que además, se halla garantizado en la Constitución Nacional, los tratados con jerarquía constitucional, y en normas locales que respalden el derecho a la salud.
Los motivos por los que se recurre a un amparo de salud suelen ser muy diversos. Se presentan en aquellas circunstancias en las que una obra social o empresa de medicina prepaga, se niega a brindar al afiliado las prestaciones medicas que le fueran prescriptas por el galeno tratante, como por ejemplo: coberturas en instituciones especializadas o clínicas de rehabilitación, tratamientos para fertilización o enfermedades crónicas, autorizaciones de estudios de alta complejidad, medicación, prótesis, cirugías, traslados, internaciones, etcétera. Pero, en ocasiones, este amparo de salud puede dirigirse también en contra del Estado, sea el nacional, provincial o municipal.
Toda persona (física o jurídica) a quien se le niegue o condicione el ejercicio de su derecho a la salud, debiendo para ello, contar con la asistencia letrada para un amparo de salud. El amparo como recurso, deberá presentarse por escrito en sede judicial. Si el demandante no puede realizar el trámite por sus propios medios, puede designar un apoderado para ello. Por tratarse de un trámite muy urgente, el amparo de salud puede iniciarse en cualquier época del año, incluso en los periodos de feria judicial. Es indispensable contar con documentación específica para su promoción, a saber: DNI del titular de la prestación, carnet de afiliación, ordenes medicas de tratamientos o prescripciones, la historia clínica que indique patología y evolución de la misma, el Certificado único de discapacidad y todo otro documento que acredite los extremos denunciados, en particular todas las respuestas recibidas a cada una de las reclamaciones efectuadas con anterioridad. Y, en el supuesto que el demandante represente a su hijo menor de edad, a una persona con capacidad restringida o declarada incapaz, además se deberá adjuntar la partida de nacimiento o la designación judicial de apoyo o curador.
Un punto esencial en estos procesos judiciales es el inherente a la competencia del juez o tribunal que entenderá en el amparo. Para ello hay que definir previamente quien o quienes será el demandado. Así pues, cuando se trate de conflictos con una obra social nacional o sindical o por ejemplo el PAMI, corresponderá la competencia de la Justicia Federal. Ahora bien, si la persona no tuviera ninguna cobertura de salud, el amparo deberá interponerse contra el Estado Nacional, puntualmente contra el Ministerio de Salud, en cuyo caso también será competente la Justicia Federal.
Si el amparo se promoviera contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, específicamente contra su Ministerio de Salud, se promoverá ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. Y, cuando el amparo se interponga contra el Estado Provincial, se presentará ante la Jurisdicción Provincial ante el Fuero Ordinario.
En tanto que, si el amparo se promoviera contra una empresa de medicina prepaga, será competente el Fuero Federal Civil y Comercial de la Nación. Una vez que se tuvieron en cuenta estas pautas, en la demanda de amparo debe precisarse con exactitud el objeto del mismo, que es nuestra pretensión concreta. Y es importante consignar en ese ítem, la solicitud de una medida cautelar. Si bien, por aplicación del principio iure novit curia, el juez se supone conocedor del derecho, es importante aquí, acompañar con la demanda, las copias de las resoluciones internas de los efectores de salud, las cuales no son de público conocimiento como el resto de la normativa general.
Sin perjuicio de haber consignado en el objeto de la demanda, la solicitud de una determinada medida cautelar, es conveniente volver a enunciarla en un acápite de manera autónoma. Allí hay que precisar con exactitud lo que se esta pidiendo, y solicitar que la misma sea llevada a cabo en días y horas inhábiles de ser necesario. Para ello, habrá que demostrar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y ofrecer una caución, que en los amparos suele ser juratoria.
Resultas de lo narrado, se habrá advertido cuantas pautas hay que tener en cuenta, antes de anhelar iniciar un amparo de salud, pues de no cumplirse todas ellas, nuestra demanda puede ser rechazada in límine, es decir de pleno derecho y sin más trámite.
Por todo ello, vuelvo a invitarlos a que «Ejerzan sus Derechos porque su Ejercicio no constituye meros Privilegios».
Dra. Silvina Cotignola / Abogada especializada en Discapacidad, Salud y Familia /smlcoti@hotmail.com