Es común recibir consultas de padres de hijos con diversas discapacidades, ya sean parejas casadas o en convivencia, sobre el régimen de cuidado personal de sus hijos. Estas consultas surgen tanto cuando todo funciona favorablemente como cuando se produce una separación de la pareja, lo que altera la dinámica familiar.
Como punto de partida, es importante definir qué se entiende por cuidado personal de los hijos. Este concepto abarca los deberes y facultades de los progenitores relacionados con la vida diaria de los hijos, ya sean menores de edad (hasta los 18 años) o mayores de edad, pero con alguna restricción en su capacidad jurídica, determinada judicialmente.
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser asumido por uno de los padres o por ambos. Por lo tanto, puede ser «compartido», lo que a su vez puede ser alternado o indistinto. En el caso del cuidado alternado, los hijos pasan períodos de tiempo con cada padre/madre, de acuerdo con la organización y estilo de cada familia. Por otro lado, en el caso del cuidado indistinto, los hijos residen principalmente en el domicilio de uno de los padres, pero ambos comparten la responsabilidad de tomar decisiones sobre ellos, distribuyendo equitativamente las tareas y funciones de atención.
Cuando las partes están separadas, ya sea de hecho o por decisión judicial, y no logran ponerse de acuerdo sobre el cuidado personal de los hijos, pueden solicitar al juez su designación. Esta solicitud también puede ser iniciada de oficio por el magistrado.
La primera opción del juez suele ser otorgar el cuidado compartido entre ambos padres de manera indistinta, a menos que esto resulte inviable o perjudicial para el bienestar de los hijos en cuestión. En resumen, después de la separación, se busca determinar cómo se organizará la dinámica familiar, es decir, dónde vivirán los hijos comunes, menores o con discapacidad, y con quién. Ante esta situación, y para garantizar el principio de «coparentalidad» establecido en el artículo 18 de la Convención de los Derechos del Niño, así como la eliminación de cualquier privilegio de género en la asignación de estas funciones, es importante aclarar estos puntos.
El cuidado personal de los hijos es una faceta específica del ejercicio de la responsabilidad parental, enfocada en la vida diaria de los hijos comunes. Por lo tanto, ambos padres, independientemente de las circunstancias que hayan ocurrido, seguirán compartiendo la responsabilidad parental (anteriormente conocida como patria potestad), incluso si los hijos viven principalmente con uno de ellos.
De acuerdo con lo mencionado, es importante tener en cuenta el reconocimiento que el Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los «progenitores afines». Esto implica que quien conviva, ya sea en matrimonio o unión convivencial, con una persona que tenga hijos, también asumirá responsabilidades complementarias en relación con los cuidados de dichos hijos.
Ahora bien, ¿cuál sería la preferencia que hace la ley respecto de la asignación del cuidado de los hijos? Tal situación es resuelta por el art. 651 CCYCN. La primera alternativa es el cuidado compartido con la modalidad indistinta. Aquí se respeta eminentemente la voluntad de los padres respecto a cómo organizar la nueva vida familiar. Pero, si ello no sucediera, o bien si no se ponderase el interés superior de los hijos como plenos sujetos de derechos, sean niños o adolescentes menores de edad o personas con discapacidades mayores de edad, ¿cómo debiera procederse?
En aquellos casos que de forma excepcional, dicho cuidado deba ser unipersonal, el art. 653 establece las pautas que deberán valorarse judicialmente para resolver tal cuestión. Por tanto, el sistema normativo admite también, de manera excepcional el cuidado unipersonal por parte de uno solo de los progenitores. En tal supuesto se dispone que, el otro tendrá el derecho y el deber de mantener una fluida comunicación con los hijos. Así pues, ambos padres deberán mantenerse informados respecto a las cuestiones vinculadas directamente con la vida de sus hijos. Aún en los casos de cuidado unipersonal, el otro progenitor tendrá tanto el derecho como el deber de colaborar con el papá o mamá conviviente en el cuidado de sus hijos. Por tanto, haya o no acuerdo de parte o disposición judicial, en tales casos, sólo se admitirá en forma excepcional dicha custodia unipersonal. Si derivase de un acuerdo entre las partes, el mismo requerirá de homologación judicial.
En clara respuesta al reinante principio de «AUTONOMÍA PROGRESIVA», la edad y capacidad jurídica de los hijos así como sus propias opiniones, adquieren un verdadero protagonismo en estos procesos donde está en juego el mejor desarrollo de su vida cotidiana. Por supuesto que sus opiniones serán consideradas en relación a sus edades o circunstancias madurativas, pero es fundamental escucharlos y darles el espacio para ello. La valoración de dichas opiniones, quedará a criterio del juez, pudiendo contar con el apoyo de un equipo interdisciplinario que lo asista para ello.
Si ambos padres lograsen ponerse de acuerdo, es conveniente presentar un «PLAN DE PARENTALIDAD» relativo al cuidado de los hijos, el que deberá contener: a- lugar y tiempo en que los hijos permanecerán con cada padre; b- responsabilidades que cada padre asumirá; c- régimen de vacaciones, días festivos, y toda otra fecha que fuere significativa para cada familia; d- régimen de relación y comunicación con los hijos, cuando éstos residan con el otro progenitor. Este plan de parentalidad puede ser modificado por los papás, por las propias necesidades del grupo familiar así como también por los requerimientos de los hijos. Pero, si no existiera un plan de parentalidad o bien, este no estuviere homologado, será el juez quien deba fijar éste régimen de cuidado, priorizando en la medida de lo posible, la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas fuere más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Como podrá advertirse, todas las variantes posibles han sido previstas por nuestra legislación. De allí, que conocerlas pormenorizadamente permitirá a los involucrados elegir aquella que más se adecúe con su situación familiar ponderando siempre el interés superior de los niños y de las personas con discapacidad cuyo cuidado estuviere siendo determinado.
Como siempre los invito a “Ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios».
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia.