Es esencial tener presente que en aquellas familias en las cuales uno o varios de sus miembros poseen alguna discapacidad, las relaciones paterno/materno filiales deben ajustarse a normativas muy pormenorizadas que tutelan los derechos de dichos seres humanos más vulnerables. Para introducirnos en el tema, debe partirse del concepto de “Responsabilidad Parental” entendiéndose por tal, el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y bienes del hijo, en este caso, hijo con discapacidad, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se hubiere emancipado. Así pues pueden soslayarse tres elementos distintivos de este instituto del derecho: a – La responsabilidad como eje fundante del conjunto de deberes y derechos de ambos padres, b- El reconocimiento del principio de coparentalidad en un pie de igualdad, sin preferencia de un genero sobre el otro, sean del mismo o diferente sexo, y c- Una finalidad bien clara, la protección, desarrollo y formación integral de los niños, adolecentes y agrego aquí también, las personas con discapacidad receptándose aquí, el principio de la “autonomía progresiva” tanto de los menores de edad como personas con discapacidades.
Ante este precepto normativo, amerita destacar ¿cuáles son las figuras que se derivan de la Responsabilidad Parental? 1- La titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, 2- El cuidado personal del hijo por parte de los progenitores, y 3- La guarda cuando es otorgada por un juez a un tercero. Por tanto, la titularidad de la responsabilidad parental, alude al conjunto de derechos y deberes que tienen los padres. Ambos, salvo en los supuestos de suspensión o privación, sea que convivan o no, se trate o no de un matrimonio, siempre serán los titulares de dicha responsabilidad parental. En tanto, su ejercicio, implica la puesta en acto del contenido de tal conjunto de deberes y derechos, en la respectiva toma de las decisiones concretas direccionadas hacia la protección, desarrollo como así también la formación integral de aquella descendencia. Ahora bien, para el caso de padres no convivientes, este ejercicio se lo identificó con el viejo concepto de tenencia. Es por ello, que el Código Civil y Comercial de la Nación, dispone que el ejercicio de la responsabilidad parental, tanto para los padres convivientes como para los que no lo estén, es por regla general compartida entre ambos, más allá de con cual de ellos pueda llegar a vivir el hijo. Con esta medida se coloca en pie de igualdad a ambos progenitores, y los dos podrán disponer del poder de iniciativa, aun de manera extrajudicial. Por ende, aquí hay una concreta aplicación del principio de “COPARENTALIDAD”.
En este estado liminal, cabe preguntarse ¿a quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental entonces? Según nuestro orden jurídico vigente a: a- En caso de convivencia con ambos padres, a estos. Se presume que los actos realizados por uno, cuenta con la anuencia del otro, b- En caso de cese de la convivencia, divorcio, o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume aquí también, que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Pero por voluntad de los padres o bien por decisión judicial, siempre en interés del hijo, puede atribuirse aquel ejercicio, solo a uno de ellos o establecerse diferentes modalidades, c- En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor al otro, d- En el caso de hijos extramatrimoniales con un solo vinculo filial, al único padre, e- En caso de hijos matrimoniales con doble vinculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. Pero, dado que la ruptura de la convivencia implica sin duda alguna, una modificación respecto del desarrollo de la vida familiar, se admite excepcionalmente el ejercicio unilateral o bien modalidades en el ejercicio conjunto, sea por acuerdo entre los padres o por decisión judicial. Todo ello sin perjuicio de aquellos actos que requieran del consentimiento expreso de ambos, puesto que tal presunción legal es muy practica, como por ejemplo en los casos de directores de hospitales y las escuelas.
Puede asimismo indicarse que los padres pueden, ante el caso de ruptura familiar ergo afectiva, presentar lo que se denomina “PLAN DE PARENTALIDAD”, mediante el cual especifiquen las modalidades, responsabilidades y demás circunstancias relativas a la forma de llevar adelante dicho ejercicio.
Pero si hubiere un inzanjable desacuerdo, cualquiera de ellos, podrá acudir a la justicia, a través de un procedimiento muy rápido, previa audiencia con los progenitores y siempre con intervención del Ministerio de Menores e Incapaces. Así pues, si tales desacuerdos son reiterados, el juez podrá atribuir aquel ejercicio, total o parcialmente, a uno de los padres, o en su caso, distribuir entre ellos sus funciones, por un término que no puede superar los dos años. Pero también podrá ordenar que dicho conflicto sea sometido a un proceso de mediación.
Habiendo pasado revista por el instituto legal de la Responsabilidad Parental, fuente de múltiples conflictos familiares sea durante la unión de esta como posterior a su ruptura, habrá podido advertirse que el nuevo Código Civil y Comercial, mas allá de haber tomado principios de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional art 75 inc. 22 C.N, (Convención sobre los Derechos del Niño y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad) llegaron para establecer reglas claras y precisas que internalizadas por quienes fueren padres, evitará conflictivas innecesarias para el reordenamiento de esa familia, maxime cuando los hijos involucrados, cualquiera fuere su edad y circunstancia, sean personas con discapacidad, per se un grupo etario, objeto de abusos frecuentes cuando el descontrol vincular y emocional se instala en aquellos senos familiares.
Es por todo esto, que más que nunca reiteraré que “Ejercer un Derecho no constituye meros Privilegios”.
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en Discapacidad, Salud y Familia. smlcoti@hotmail.com