Amigos… Convencida genuinamente que si el mayor de los esfuerzos no se focalizan en la protección de la familia, como célula básica y esencial de nuestra sociedad, muy lejos nos encontraremos de lograr la mentada sociedad que nos contenga a todos, desde ya, cada uno según sus propias circunstancias y condicionamientos. De allí, que creí oportuno abocarme al análisis de la protección familiar, máxime cuando a ella llega un nuevo ser de luz, que puede traer consigo alguna situación discapacitante. O bien esa contingencia la porta la mamá del nuevo integrante. Sea cual fuere la circunstancia, la familia siempre deberá contar con la máxima tutela. Es así, que para comenzar el análisis, debo remontarme a algunos instrumentos internacionales. En la Declaración Universal de Derechos Humanos se destaca que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y por ende tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado, soslayando que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados especiales. Por su parte también, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, protege la maternidad y la infancia, estableciendo que toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia así como también todos los niños, tienen derecho a una protección, cuidado y ayuda especiales. Del mismo modo, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que se debe conceder a la familia la más amplia protección y asistencia posible. Además especialmente agrega, que debe concederse a las madres una protección especial durante un periodo de tiempo razonable, tanto antes como luego del parto, y que durante ese lapso, a las madres que trabajen se les debe conceder una licencia con remuneración o prestación de la seguridad social. Sin perjuicio de lo enunciado, hay que señalar que el Pacto de San José de Costa Rica, solo garantiza el derecho de todo niño a los medios. Por su parte, la Convención Contra todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en lo atinente a la mujer trabajadora señala que se deberán tomar medidas para prohibir el despido, bajo pena de sanciones por causa de embarazo en éstas. Asimismo dispone que deberá garantizarsele a la mujer servicios apropiados en relación al embarazo, parto, o periodo posterior a aquel, proporcionándole servicios gratuitos.
Es dable sindicar que la Argentina no ratifico la mayoría de los convenios establecidos por la OIT, Organización Internacional del Trabajo, pues de haber sido así, muchos de los supuestos de licencias previstos en el Art.177 de la Ley de Contrato de Trabajo debieran haber estado previstas en ella. Dentro de estos supuestos no contemplados por ejemplo pueden mencionarse la licencia por maternidad en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de down, regulada por una ley especial N° 24.716. No obstante lo antedicho, si bien tales convenios no fueron ratificados por nuestro país, los mismos debieran igualmente aplicarse en forma inmediata por tratarse de derechos humanos. Va de suyo consignar que la ley anteriormente indicada dispone que en el caso del hijo si este tuviere síndrome de down, la mamá trabajadora en relación de dependencia tendrá derecho a 6 meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del periodo de prohibición de trabajo por maternidad.
Si bien la Ley de Contrato de Trabajo brinda un tratamiento particular al periodo de gestación, parto y puerperio amparándose en la diferencia biológica sexual entre hombres y mujeres, fundándose en la capacidad reproductiva de esta ultima. Cierto es, que a estas alturas de la evolución social, el cuidado de los chicos pequeños a excepción del amamantamiento, función mas amada por quienes somos mamis, pueden ser compartidos y/o realizados tanto por la mama como por el papa. Algo que no tiene en cuenta la ley de contrato de trabajo, la participación del padre en los bebes recién nacidos, estableciendo solo dos días de licencia prevista en el Art. 158 inc. A. Al respecto cabe destacar que son muchos los juristas especializados que consideran, que más allá de no estar ratificados algunos de estos convenios de la OIT son de aplicación inmediata por tratarse de derechos humanos fundamentales. Pues entonces debo señalar que la ley 24.716 dispone que en el caso del nacimiento de un hijo con síndrome de down se otorgará a la madre trabajadora en relación de dependencia, el derecho a seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del periodo de prohibición por maternidad . Para poder ejercer tal potestad, la mama trabajadora deberá comunicar fehacientemente el diagnostico de su bebe a su empleador mediante certificado medico expedido por autoridad sanitaria oficial con una antelación mínima de 15 días al vencimiento del termino de prohibición. Ahora bien, durante el periodo de esta licencia la trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que hubiera percibido si aquella hubiere prestado servicios normalmente. Asimismo esta prestación será percibida con los mismos requisitos y condiciones que son típicas para la licencia por maternidad convencional. Pero algo importante que debe tenerse en consideración, si existiere algún convenio colectivo que prevea beneficios superiores a la mama trabajadora, obvio es, que el mismo deberá aplicarse sin duda alguna por ser más favorable a su situación de maternidad. Sin embargo, dicha norma solo habla de niños nacidos con síndrome de down, no con diversas discapacidades, circunstancia esta que ameritaría ser rectificada, no?
No obstante esta normativa especifica nacional, existen otras disposiciones como la Ley 465 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por la cual se regula la licencia por maternidad para el caso de nacimiento de hijo con discapacidad sin importar que tipo y grado de discapacidad se trate. Del mismo modo lo efectúa el reglamento del Ministerio de la Defensa al establecer licencias parentales sea para madre y/o padre, según como estos decidan organizarse familiarmente. Y un evento cada vez mas frecuente es el caso de los nacimientos múltiples en razón de los tratamientos de fertilidad. La norma de la CABA, en cambio a diferencia de la contemplada en la ley especifica dispone que gozaran de ella, todos los agentes públicos que se desempeñen en los distintos poderes de la ciudad, entes autárquicos, descentralizados u organismos de control, tendrán derecho a dicha licencia especial de hasta 180 días corridos con goce integro de haberes, a partir del vencimiento del periodo de licencia por maternidad ordinario. Pero como novedad prevee que dicho beneficio incluirá tanto a la mamá como al papá indistintamente y que se extenderá también en aquellos casos en los cuales la necesidad especial sobreviniera o se manifestara con posterioridad al nacimiento y hasta los 6 años de edad del menor .
Amigos…los mismos derechos y responsabilidades de los padres, sea tanto durante el matrimonio como la disolución de este, son abarcativos de las obligaciones como progenitores cualquiera fuere su actual estado civil. Va de suyo ponderar que en todos los supuestos los intereses de los hijos serán la consideración primordial. En síntesis y expresando mi sentir atento lo meramente narrado puedo concluir diciendo, que las reacciones de los papas frente al nacimiento de un hijo con discapacidad son diversas: 1. Inicialmente habrá una etapa de conmoción 2. Luego vendrá una etapa de incredibilidad o negación. 3. Llegará la etapa de una profunda tristeza y ansiedad, frustración, impotencia e ira. 4. Para finalmente arribar a la etapa de equilibrio y reorganización familiar. Por todo ello, no tengo duda alguna que una licencia tanto para la madre como el padre, serian factores que favorecerían la reestructuración de este nuevo formato vinculo afectivo permitiendo a CABA uno de sus integrantes una mejor y mayor calidad de vida atento al advenimiento de esta nueva circunstancia. Por todo lo antedicho vuelvo formalmente a invitarlos a “ejercer sus derechos porque su ejercicio no constituye meros privilegios”
Dra .Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad y familia.