En los últimos tiempos y con mayor frecuencia, sumado al momento extraordinario y excepcional que transitamos a consecuencia de la pandemia por Covid 19, se están advirtiendo mayor número de incumplimientos a medidas judiciales, en general cuando éstas son dictadas en contra de las obligaciones que se encuentran en cabeza de los distintos efectores de salud en relación a coberturas específicas que requieren personas con diferentes tipos y grados de discapacidad.
Cuando alguno de tales sujetos obligados resultare condenados judicialmente, y no cumplieran una resolución judicial que diera lugar a una medida cautelar solicitada o a la demanda, es posible solicitar al juez que se los aperciba y en el caso de ser reincidentes, podrá pedirse que se hagan efectivas otro tipo de sanciones como las sanciones conminatorias pecuniarias, tal como lo habilita el artículo 804 del Código Civil y Comercial de la Nación como así también, sanciones no pecuniarias como las reguladas por el artículo 239 del Código Penal, es decir por encuadrar tal conducta en el delito de desobediencia.
Ahora bien, nuestro joven código ha incorporado junto a las astreintes tradicionales, las astreintes no pecuniarias denominadas «Medidas Conmina-torias o Conminaciones Personales». Estas últimas son ordenes de contenido no pecuniario emanadas de un tribunal de justicia tendientes a obtener el debido cumplimiento de una manda (resolución) judicial que ha sido desobedecida y que involucra para el desobediente (obras sociales y prepagas) la amenaza de un desmedro que prima facie podría llegar a ser de mayor entidad, que la resultante de persistir en dicha conducta incumplidora.
Dichas sanciones conminatorias, son siempre viables, sea quien fuere el sujeto incumplidor. De allí, que el Estado Nacional o bien cualquiera de sus agentes, no podrán tener prerrogativas para burlar el control judicial de su accionar ilícito o al menos irregular, menoscabando con ello la protección jurídica de los individuos (personas con discapacidad/pacientes) que hubiera sido solicitada al órgano judicial. Así pues, si esto sucediera, se estaría poniendo en riesgo los derechos y garantías reconocidos internacionalmente conforme artículo 75 inciso 22 de nuestra Carta Magna.
Por tanto, para que el efecto de compulsión de las astreintes logre efectivamente que la administración cumpla, incluyendo aquí a todos los sujetos obligados a cumplir una manda judicial, es necesario que aquéllas sean aplicadas respecto de la persona del funcionario público identificado, como el directo responsable de dicho incumplimiento, puesto que si estas fueran aplicadas al mismísimo Estado, se perjudicaría a la sociedad en su conjunto, toda vez que mediante el pago de los impuestos, su empleo sin duda alguna debiera ser afectado para el logro del bienestar general de la población, resultando más que injusto que la sociedad sea quien soporte el costo por la inacción encausada por aquél funcionario o representante legal. Circunstancia análoga ocurrirá cuando dichas conductas evasivas o incumplidoras emanen de los responsables de los distintos efectores sanitarios, a los que los amparistas se hallaran afiliados o adheridos, dependiendo se trate de una obra social o empresa de medicina prepaga.
No obstante lo antedicho, es dable recordar que la Superintendencia de Servicio de Salud (S.S.S.), entidad autárquica que orbita en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, como autoridad auditora del cumplimiento de la normativa tuitiva nacional que resguarda el derecho a la salud y rehabilitación, en particular del colectivo de (personas/pacientes con discapacidades) se encuentra legitimada para intervenir en éste tipo de inconvenientes, pudiendo emplazar en consecuencia a quien fuere el efector sanitario incumplidor, para que aquél ajuste su accionar y proceder a lo que prevé la ley como la manda del juez.
De manera concomitante, y verificado el extremo en análisis, esto es, decretada una medida cautelar o peor aún, existiendo sentencia firme de amparo, y los efectores condenados fueren reticentes a cumplirlas en debido tiempo y forma, desde el año 2016 por Resolución Nº 409 de la S.S.S existe el Registro Nacional de Juicios de Amparo en Salud, cuya finalidad fue conocer adecuadamente los procesos judiciales en los cuales intervienen los agentes del Seguro de Salud, en especial los enmarcados por las leyes 23.660 y 23.661 con motivo de sus obligaciones prestacionales como así también, en relación a coberturas solicitadas por los afiliados y asociados de aquéllas.
Para esta registración, la S.S.S diseñó un aplicativo informático mediante el cual tales agentes deberán consignar los datos correspondientes a cada proceso judicial en los que hubieren revestido el carácter de parte demandada. Ésta inscripción comenzó a ser obligatoria a partir del 1 de marzo del 2017, disponiéndose una periodicidad trimestral para la remisión y actualización de aquéllos datos.
Finalmente si los sujetos obligados no dieren cumplimiento con dicha resolución, serán pasibles también de sanciones previstas por las leyes 23.660 y 23.661.
Como podrá advertirse, si bien queda gran trayecto aun por recorrer, van apareciendo distintas medidas y normativas especificas que sirven como verdaderos testeos de esta difícil realidad cotidiana que nos toca transitar a la mayoría de personas con discapacidad, las que desafortunadamente se ven obligadas a tener que judicializar sus tratamientos, medicación, recursos humanos, etcétera, a la hora de solicitar tales coberturas prestacionales a sus efectores, aun cuando hayan previa y sigilosamente cumplido con los particulares procedimientos administrativos exigidos por cada uno de tales entidades, que en general también, no son coincidentes. Esto no es más, que contar con el encuadre afiliado/socio con discapacidad, y poseer una prescripción galena fundada, firmada y sellada por el profesional.
En síntesis, la existencia de esta base de datos, no solo favorecerá para analizar los motivos y causas de dichos incumplimientos y su inevitable litigiosidad, sino que por su intermedio puede además avanzarse en la implementación de mecanismos alternativos y orientativos para fortalecer los principios de solidaridad y equidad del sistema en su conjunto.
Solo restaría decir, que echando mano de todas estas herramientas legales y jurídicas, entiendo que se está yendo por un buen camino, que más temprano que tarde ponga fin a típicas conductas arbitrarias. Es por todo esto, que les reiteraré que «El Ejercicio de un Derecho no constituye meros Privilegios».
Silvina Cotignola / Abogada especializada en discapacidad, salud y familia / smlcoti@hotmail.com