Como punto de partida al presente análisis, habrá que precisar a quien corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental cuando se alude a personas con discapacidad según el código vigente, antes llamada “Patria Potestad”.
En tal sentido el art 641 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone en relación a dicho ejercicio que la responsabilidad parental corresponderá: 1- en caso de convivencia de la PCD con ambos padres, corresponderá a estos, presumiéndose que los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformidad del otro, a menos que mediare oposición, 2- en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, corresponderá a ambos progenitores, presumiéndose también, que los actos realizados por uno de ellos, cuenta con la conformidad del otro, con idéntica salvedad, sea por voluntad de los padres o decisión judicial, y siempre en interés exclusivo del hijo si este fuere menor de edad o persona con discapacidad, y si existieren motivos que así lo justifiquen, podrá atribuirse la misma a uno solo de los padres o disponerse distintas modalidades, 3- en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental, o bien, suspensión de su ejercicio, corresponderá al otro padre, 4- en caso de hijos extramatrimoniales con un solo vínculo filial, corresponderá al único progenitor conocido, 5- en caso de hijos extramatrimoniales con doble vinculo filial, si uno de éstos se estableció por declaración judicial, corresponderá al otro padre. En dicho supuesto los padres de consuno o en su caso el juez, podrán decidir respecto al ejercicio conjunto o bien, disponer distintas modalidades para su ejercicio. Es importante aclarar, ya sea el supuesto en que los papás convivan o donde no ocurra eso, el principio general en materia de ejercicio de la responsabilidad parental será que dicho ejercicio corresponderá a ambos padres.
Por otra parte, cabe soslayar que en virtud de una interpretación integral que podría llegar a efectuarse respecto al Código de fondo, puesto que en aquél se regula la incidencia de las familias ensambladas en relación a los vínculos filiales. Es así, que en el art 674 se contempla la posibilidad que un progenitor delegue en su pareja, sea ésta matrimonial o no, el ejercicio de la responsabilidad parental de su propio hijo con quien éste conviva, manteniendo ergo por tanto, un verdadero vínculo afectivo. De manera conjunta, la norma prevé la posibilidad del ejercicio conjunto de dicha responsabilidad parental entre el único progenitor y su pareja. Desde ya, siempre con algunas limitaciones y condiciones puntuales.
Ahora bien, hay que tener en cuenta una importante previsión en este sentido, que se encuentra normatizada en el art 643 CCYCN, situación que posibilita la delegación del ejercicio de aquella responsabilidad parental. Así pues, teniendo en consideración el interés del hijo (menores de edad o PCD) y por otro lado, existiendo motivos con fundamentación suficiente, los papás pueden convenir que dicho ejercicio sea otorgado a un pariente en particular, sin perjuicio de la salvedad establecida en el art 674 ya mencionado. Por tanto, el acuerdo con la persona que acepte tal función y tarea, (familiares), a través de esta delegación concreta, deberá ser homologada judicialmente, siendo en tales casos fundamental oír la posición de los hijos y para el supuesto que hubiere incapacidad absoluta por resolución de un juez, (sentencia que declare la incapacidad) será allí, el juez de aquél proceso quien meritue la viabilidad de aquella circunstancia. Este convenio tendrá una duración de 1 año, plazo que puede llegar a ser prorrogado por un año más judicialmente, cuando se acrediten razones debidamente fundadas y siempre con participación activa de las partes involucradas. No esta demás señalar, que en tal supuesto solo se delega el ejercicio de la responsabilidad parental por dichas razones no se pierde la titularidad de la misma, pues los padres la conservarán, manteniendo el derecho de supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
El mismo régimen será aplicable a aquéllos hijos que tuvieran un solo vínculo filial establecido. Por tanto, tal delegación tendrá carácter excepcional o extraordinario, bajo ciertas condiciones, pudiendo en consecuencia derivar de la decisión compartida de los padres o bien, surja de una decisión judicial. Atento a ello, esta figura encontraría su génesis, en primer lugar por ser dispuesta en interés del hijo menor de edad o con discapacidad, pues es éste el protagonista principal de la adopción de dicha medida. Sin perjuicio de esto, las razones que fundamenten la misma, deberán indefectiblemente ser justificadas, es decir, expuestas y sometidas a la valoración judicial. Las mimas podrán ser de tenores diferentes, por ejemplo un viaje prolongado de los padres, dificultades laborales que entorpezcan el desenvolvimiento del ejercicio, hasta complicaciones extremas en la salud física o psíquica de los progenitores. Cualquiera de estas circunstancias deben ser concretas pero al mismo tiempo, ser de carácter provisorio. Esto significa que no hay renuncia de la responsabilidad parental sino una de carácter temporal pero en relación a su ejercicio.
Finalmente hay que ponderar, que se prevé también explícitamente que dicha delegación respecto de hijos que tuvieren un solo vinculo filial, evitándose asi que una errónea interpretación, por la mención de los progenitores, pudiere impedir aquel único progenitor la realización de tal delegación por el advenimiento de circunstancias extraordinarias.
Por último, vale destacar que nuestro instrumento internacional con jerarquía constitucional, la “Convencion sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, conforme lo previsto en el art 75 inc 22 de la Carta Magna, dicha circunstancia también quedaría encuadrada al sindicar en su art 23 “Respeto del Hogar y la Familia en su 4 y 5 párrafo…Los Estados partes aseguraran que los niños no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determine de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separara a un menor de sus padres, en razón de la discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos. Concordantemente con lo antedicho, se dispone que ….Los Estados partes harán todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionarle atención alternativa dentro de la familia extensa, y de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.
A la luz de lo narrado, podrá advertirse que tanto el código de fondo como los tratados de derechos humanos aplicables, permitirían este tipo de delegación, pero con la salvedad que fuere siempre de carácter excepcional, poniendo en todos los casos foco en la prevalencia del interés superior del niño o persona con discapacidad.
Por todo esto, es que reitero mi habitual invitación. “Ejerzan sus Derechos porque su Ejercicio no constituye meros Privilegios”.
Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia.