Amigos…cuando los progenitores deciden su separación, giran en torno de los hijos cruciales hitos para su vida. En el ámbito judicial se suele discutir sobre el régimen de visitas, la tenencia y la cuota de alimentos. Sin embargo cuando el vínculo familiar se rompe la vida de los menores entra en crisis porque aquel fue su primer ámbito afectivo y conocido de socialización. Años atrás, la familia cumplía el papel educativo a través del ejemplo sobre los valores morales, pero en la actualidad se asiste a otra realidad donde la familia no cumple este rol y los sistemas educativos no están preparados para asumir un papel diferente. Entiendo que es la familia quien debe dar los primeros ejemplos de vida al ser que se esta formando en un clima de afecto. La inestabilidad de ésta, radica en la promoción de la juventud como única forma de vida, pero no puede totalmente disimularse esa inmadurez, ya que su signo más característico es la no asunción de responsabilidades. Sin perjuicio de ello, se advierte que una familia funciona educativamente cuando alguien asume ser adulto. Por otro lado, existiría una crisis de la autoridad que implicaría una antipatía contra la posibilidad de ocuparse personalmente de la familia de la cual se es responsable. Esto se vincula con la idea de la juventud eterna y en una creencia falsa de que autoridad es sinónimo de mandar.
Todas estas cuestiones invitan a repensar el derecho de familia. La regla ética por excelencia del abogado de familia y la administración de justicia, debiera ser el aunar a las partes en conflicto para que el menor siempre encuentre tranquilidad en la pacificación, ya que después del primer round, ninguno de los progenitores terminará completamente satisfecho. En esta materia, se dio un primer paso al introducir la mediación previa obligatoria. Por otro lado, existen otras cuestiones que no hacen al derecho de fondo sino de forma, pero al mismo tiempo competen a los menores que debieran ser asistidos independientemente de sus padres ante la justicia, para que estos defensores del menor breguen por sus propios intereses independientemente de las subjetividades de sus padres. Aquí no se discute el derecho de una persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, a ser oída por un juez independiente, pero ello no es lo mismo que acceder a la justicia. El acceso a la jurisdicción implica no solo ser oído sino también a la defensa de un letrado. Me refiero puntualmente, a la figura conocida como “abogado del niño”, la que surge de la Convención Internacional De Los Derechos Del Niño y del texto de la Ley Nacional 26.061 en su Art. 27.
Pues entonces se observan dos formas en las cuales los menores pueden participar: 1- a través de la escucha y 2- defendiendo su posición por derecho propio. Cabe señalar que muchos son los padres que piden que se escuche a sus hijos en el juicio y otros tantos reniegan de ello. No obstante ello, la práctica tribunalicia indica que suele denegarse la escucha al menor porque esto lo afectaría psicológicamente. También suele argüirse que no es procedente porque la participación del menor en el proceso puede afectarlo emocionalmente por la puja de sus padres o por el clima de tensión que existe entre ellos. Lo que traduce, que las luchas no solo son vividas por el menor en el tribunal sino también dentro
de sus casas a tenor de la violencia que ya existe entre sus padres.
Se debe aclarar, en principio, que para poder ejercer un derecho es necesario conocerlo o por lo menos tener comprensión de este independientemente de su existencia material. Por otra parte, también implicaría tener las posibilidades reales para acceder a él. En consecuencia, la ley 26.061 es de aplicación para todo el territorio argentino, en mérito al deber que tiene el Estado Nacional de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas. Por lo tanto, lo que queda reglamentado en esta normativa es de aplicación inmediata y por ende obligatoria para todas las provincias argentinas. Esta ley ha dado un vuelco en esta materia al posibilitar que a los niños y adolescentes se les reconozcan capacidad de hecho para presentarse en juicio. Serán los organismos estatales quienes deberán garantizar a los menores en cualquier procedimiento judicial la posibilidad de contar con un letrado. Por ello, tendrían los siguientes derechos: 1. Ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite; 2. Que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; 3. Ser asistido por un letrado desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya; 4. En caso de carecer de recursos para ellos el estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; 5. participar activamente en todo el procedimiento.
Por otra parte hay que señalar que los intereses del menor no siempre van de la mano con los intereses
del progenitor. Esa sola probabilidad debiera obligar a convocar a un abogado independiente que asesore al menor. Hay que diferenciarlo de la figura del tutor ad litem que es un defensor que puede ser designado por el juez, en aquellas ocasiones en que los intereses de los niños que actúan en un proceso dado se contrapongan con los de sus representantes habituales. Es el juez aquí quien dispone cuándo corresponde su designación, y elige a la persona que va a ejercer esa función.
En síntesis, las tareas del abogado del menor, en teoría, serán las de asesorar, aconsejar en relación con los intereses de su cliente, pero actuando con las limitaciones o alcances que este le marque.
La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado. Por ello la doctrina se ha ocupado de esta laguna legal. Es así que se afirma: que el abogado del niño es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso. Es por tanto que el abogado no sustituye su voluntad sino que la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto.
Amigos… aunque hay diferencias de opinión en la doctrina, desde la práctica, los abogados continúan considerando excepcional la citación de estas personas para que sean escuchadas dentro de los procesos judiciales, prejudiciales y administrativos que los involucren, cuando ello debiera ser de requerimiento obligatorio. Por tanto el concepto de la capacidad progresiva se debe sustentar en las prescripciones sobre la Convención De Los Derechos Del Niño y La Ley 26.061. Los artículos referentes a la capacidad dispuestos en el Código Civil debieran ser ergo reinterpretados por la judicatura, siguiendo los lineamientos de normativas internacionales. De este modo, los niños, podrían ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo.
Por ello como siempre no olviden que “EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS NO SON MEROS PRIVILEGIOS”
DRA. SILVINA COTIGNOLA, ABOGADA ESPECIALIZADA EN DISCAPACIDAD, SALUD Y FAMILIA.