Es recurrente recibir por parte de quienes son familiares de personas con discapacidad, en particular de aquellas que detentan alguna condición de salud mental, el rechazo contundente y explícito de ciertas prestaciones, esenciales para la obtención de una mejor y mayor rehabilitación, por parte de los distintos efectores de salud, en particular de las llamadas “Empresas de medicina prepaga”. Por ello, cuando estos efectores de salud niegan dicha cobertura como la aquí analizada “Terapia ocupacional domiciliaria”, no obstante de existir desde ya prescripción médica fundada y antecedentes de autorización bajo la misma modalidad con anterioridad al paciente, es por ello que la situación debe analizarse desde varios planos (administrativo, médico, asistencial, legal y probatorio). Antes de promover una acción de Amparo, contamos con distintas herramientas de las que echar mano y que conviene agotar, porque fortalecen notablemente la posición jurídica posterior.
Para el encuadre técnico de esta circunstancia desafortunada, debe tenerse en cuenta la siguiente normativa: Ley 24.901 “Prestación básica en Habilitación y Rehabilitación a favor de las Personas con Discapacidad”, Ley 26.682 Marco Regulatorio de Medicina Prepaga, Ley 22.431 Régimen de Protección Integral para las Personas con Discapacidad, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento internacional que goza de Jerarquía Constitucional por imperio de la Ley 27.044, Leyes 23.660 y 23.661 Régimen de Obras Sociales y Agentes del Seguro de Salud, Constitución Nacional arts. 14 bis, 16, 19, 33, 42, 75 inc. 22 y 23. Siempre teniendo en consideración la normativa emanada de la EX Agencia Nacional de Discapacidad, hoy Secretaría Nacional de Discapacidad, y la emergente de la Superintendencia de Servicios de Salud.
Particularmente la Ley 24.901 garantiza a las PCD la cobertura integral de aquellas prestaciones que necesitare de forma individual y le sean prescriptas profesionalmente y de manera fundada.
La Jurisprudencia Nacional viene sosteniendo sistemáticamente que la cobertura prestacional no puede ser limitada por criterios administrativos, cuando existen indicaciones galenas específicas.
Pero lo relevante de este tipo de casos se da cuando la prestación de la terapia ocupacional ya fue autorizada y brindada con anterioridad a la PCD en modalidad domiciliaria. Este tipo de antecedente reviste un valor probatorio sustancial a la hora de reclamar por su otorgamiento. Corresponderá, por tanto, a la entidad de medicina prepaga explicar: Cuáles fueron las circunstancias que se modificaron; Qué evaluación interdisciplinaria le realizó a la PCD; Qué informe médico contradice actualmente la indicación domiciliaria. Por ello, de no existir una modificación objetiva del cuadro clínico, la negativa de su concesión en los términos de las Leyes Ut Supra mencionadas aparece Prima Facie como una decisión arbitraria de tales empresas.
La jurisprudencia suele considerar que una entidad de salud no puede modificar unilateralmente la modalidad terapéutica ya consolidada, sin que exista respaldo médico respaldatorio. Así pues, si no existe una modificación objetiva y mensurable del cuadro clínico del paciente, la negativa aparece como definitivamente arbitraria e ilegítima. Por esta circunstancia, no basta que la prepaga afirme que dicha prestación pueda brindarse en consultorio. Para que tal premisa pudiera tener valor, debe existir previamente una evaluación concreta del afiliado.
Al respecto, la Corte Suprema de la Nación como numerosos tribunales otorgan especial relevancia al criterio sostenido por el médico tratante. La razón es sencilla de comprender. Este galeno es quien conoce pormenorizadamente al paciente, es quien evalúa su evolución, es quien determina sus necesidades terapéuticas más idóneas y de manera concreta. Por ello, es quién asume la responsabilidad profesional por la prescripción y/o indicación.
Atento a ello, la auditoría médica de una prepaga no puede apartarse arbitrariamente de la prescripción médica en domicilio, máxime cuando la misma ya fuera otorgada con anterioridad. Por tanto, para que el rechazo fuere válido, debería existir: 1- dictamen médico fundado, 2- evaluación actual del paciente, 3- argumentación y fundamentación científica específica. Por ende, no es suficiente una fórmula que dicho rechazo se base en una de carácter genérico.
Es conveniente, sin perjuicio de lo antedicho, antes de iniciar una acción judicial como la del Amparo, obtener un informe ampliatorio del médico tratante, lo más actualizado posible. Dicho informe debería explicar: 1- diagnóstico, patologías, Certificado Único de Discapacidad, limitaciones funcionales; 2- riesgos del traslado: descompensaciones, alteraciones conductuales, crisis, fatiga, riesgo de caídas en la vía pública, dificultades cognitivas; 3- beneficios terapéuticos del domicilio de la PCD: por qué la intervención domiciliaria favorece la autonomía del paciente, permite trabajar actividades de la vida diaria (AVD), facilita generalización de aprendizajes, reduce estrés, mejora adherencia; 4- consecuencia de suspender la terapia domiciliaria: retroceso funcional, pérdida de habilidades, descompensación.
Realmente, este informe bien fundado por el facultativo tratante resulta ser decisivo.
Concretamente, los pasos que deben seguirse para revertir el rechazo prestacional por parte de los efectores de salud pueden sintetizarse de la siguiente manera. Primeramente, es conveniente presentar una nota formal a la entidad prepaga solicitando la reconsideración de dicha negativa, junto con la copia íntegra de la auditoría médica, identificación del auditor y fundamentos científicos en los cuales se ha basado ésta. Aquí es importante fundarse en las Leyes 24.901 y 26.682, así como también en el derecho a la información, derecho de defensa y en el principio de razonabilidad. No son pocas las veces en las que en esta etapa liminal se revierte la negativa.
Opino que es esencial requerir expresamente al efector de salud: el nombre del auditor, su especialidad, Nº de matrícula profesional, y el dictamen emitido de manera completa. Por ello, si hubiere negativa a exhibir dicha documentación e información, esto suele jugar en contra de la prepaga, porque ello revela que la decisión puede no haber tenido respaldo técnico ni científico suficiente.
Del mismo modo puede optarse también por formular dicha denuncia ante la Superintendencia de Servicios de Salud, solicitando intervención administrativa, petición de audiencia, fiscalización de cobertura. Dicha denuncia suele ser útil, aunque la misma no es de carácter vinculante. Ello porque genera antecedentes del incumplimiento prestacional por la entidad prepaga, acredita reclamo administrativo previo. En ciertos casos se arriba a una solución sin necesidad de acudir a la instancia jurisdiccional.
Si con los anteriores recursos persiste el rechazo del efector, puede también intimárselo mediante medio fehaciente (Carta documento) solicitando el restablecimiento de la cobertura rechazada, la continuidad del tratamiento rehabilitatorio, y específicamente el respeto de la prescripción Galena con fundamento en la Ley 24.901, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Si bien no es indispensable su remisión, suele ser una estrategia muy valiosa al momento de instar la acción judicial posteriormente. No obstante lo señalado, en dicha misiva también puede solicitarse formalmente la evaluación interdisciplinaria del paciente a través de una junta médica designada por la entidad. Con ello se coloca a la prepaga en la obligación de justificar técnica y científicamente su postura. En ocasiones esta evita avanzar, es decir continuando con el rechazo prestacional, porque carece de elementos médicos sólidos para persistir en el rechazo.
Pero creo más que relevante argumentar todo el reclamo sobre la falta de ajustes razonables. Al respecto, la CDPD exige realizar ajustes razonables para toda PCD. Por tanto, la prestación de terapia ocupacional domiciliaria puede constituirse precisamente como un verdadero “Ajuste razonable” cuando el traslado de la persona genera barreras, el contexto domiciliario es parte del tratamiento indicado, la Discapacidad requiere esa modalidad. Por ello, negarla sin fundamento podría llegar a configurar “Discriminación indirecta”.
Otro fundamento relevante que es conveniente tener presente en este tipo de circunstancias es cuando con anterioridad ya la prepaga autorizó este tipo de modalidad prestacional, verificándose tangibles beneficios terapéuticos en el paciente. Por ello, la supresión de dicha modalidad implica sin duda alguna una medida regresiva. Tal situación obligará a la prepaga a justificar la necesidad, proporcionalidad, razonabilidad de aquella indicación prestacional en domicilio. Caso contrario, su negativa resultará arbitraria.
A tenor de lo descripto, ¿Cuándo el Amparo aparece como herramienta legal justificada? Eminentemente, cuando concurren: Discapacidad acreditada con CUD vigente, prescripción médica concreta, fundamentación clínica de modalidad domiciliaria, negativa administrativa, ausencia de dictamen médico sério que contradiga al del médico tratante, riesgo de la interrupción terapéutica. En este escenario quedaría configurada la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora, el derecho a la salud, protección reforzada derivada de la Discapacidad.
En síntesis, se avanza primero con una reconsideración administrativa con informe médico ampliado. Pedido de auditoría completa y fundamentos del rechazo. Intimación formal mediante carta documento. Denuncia ante la Superintendencia de Servicios de Salud. Solicitud de junta médica interdisciplinaria. Antecedentes de autorizaciones domiciliarias previas. Por todo esto, si la prepaga no demuestra con fundamentos médicos concretos por qué abandona una modalidad ya autorizada y avalada por el médico tratante, es decir su rechazo, dicha negativa prima facie aparecerá como arbitraria y contraria al régimen de Protección Integral de las Personas con Discapacidad, generando así un escenario particularmente favorable para una posterior acción de amparo con medida cautelar innovativa.
Finalizo diciendo que “EL EJERCICIO DE UN DERECHO NO CONSTITUYE MEROS PRIVILEGIOS”. Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia. silvinacoti@gmail.com