En la presente columna, me abocare al análisis de una temática altamente recurrente de la que poco se habla, pero desafortunadamente sucede mucho. Hablar del abuso sexual de mujeres, per se ya es algo sumamente delicado, pero más gravoso aún, lo es cuando dicha fémina es además una persona padeciente de salud mental. Y para potenciar más esta situación conflictiva, aquella violencia se concreta en el marco de la propia familia. Es por ello, que pasaré revista sobre una problemática cotidiana que tiene herramientas jurídicas específicas de las cuales echar mano, para reparar este tipo de situaciones.
Como punto de partida, no debe confundirse falta de certeza penal con ausencia de riesgo. El hecho que la investigación penal se encuentre en una etapa inicial, es decir que, el fiscal aún no haya formulado una imputación definitiva o bien, que existan dudas acerca de la materialidad del abuso, no significa por si solo, que deban cesar las medidas de protección decretadas. La existencia de una presunta violencia sexual intrafamiliar, la condición de mujer de la presunta víctima, su propia situación de discapacidad intelectual o psicosocial, la relación de dependencia, confianza y autoridad que pudiera existir respecto del padre u otro familiar conviviente, la necesidad de evitar la reiteración de hechos (intimidaciones, interferencias y rectivización), la autonomía jurídica de la joven PCD por ser una persona mayor de edad, la eventual existencia de una sentencia de restricción de la capacidad y de un sistema de apoyo, la coexistencia de actuaciones penales y un expediente civil de violencia familiar, la proximidad del vencimiento de una medida protectoria, son circunstancias que ineludiblemente deben tenerse en consideración para una correcta defensa.
Es importante señalar que, en el proceso penal se investiga si existió un delito, quién fue su autor, en qué circunstancia se produjo y si se encuentran reunidos los elementos necesarios para avanzar hacia una imputación, procesamiento, acusación y una eventual condena. La atribución definitiva de responsabilidad penal, exige un grado de prueba elevado, así como el pleno respeto de las garantías constitucionales del imputado. Sin perjuicio de ello, en el ámbito penal pueden solicitarse y otorgarse ciertas medidas protectorias para la victima. Entre ellas: las medidas de prohibición de acercamiento, exclusión del hogar, prohibición de contacto, y demás restricciones preventivas. Ninguna de éstas constituyen una pena anticipada. Su finalidad es evitar: nuevos hechos de violencia, intimidaciones, manipulación de la víctima, presión familiar, contaminación de la prueba, alteración del relato, acercamientos no deseados, afectaciones a la estabilidad emocional, represalias, interferencias en tratamientos o evaluaciones. Es por ello que, para mantener una medida protectoria dispuesta, no se requiere necesariamente que el abuso se encuentre judicialmente acreditado con certeza. Pero sí demostrar con fundamentos objetivos que, subsiste una situación de riesgo, cuya desatención podría derivar en un daño de difícil o imposible reparación ulterior.
MARCO CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL.
- Constitución Nacional: esta situación debe ser examinada conforme a los derechos a la dignidad, integridad personal, igualdad y tutela judicial efectiva y protección contra toda forma de violencia. El art 75 inc 22 de la C.N reconoce jerarquía constitucional a diversos Tratados de Derechos Humanos; el Art 75 inc. 23 impone el deber de adoptar medidas de acción positiva a favor de ciertos grupos vulnerables, concurriendo en este tipo de casos, al menos dos factores de vulnerabilidad jurídicamente relevantes, género y discapacidad intelectual o psicosocial, a los que podría agregarse la dependencia económica, familiar, comunicacional o afectiva respecto del presunto abusador.
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Este instrumento internacional, fue aprobado por la Argentina a través de la sanción de la ley 26.378/2008, recibiendo jerarquía constitucional mediante la ley 27.044/2014. Todo su articulado, debe orientar la actuación de fiscales, jueces, defensores, cuerpos periciales, y demás organismos estatales. Son sustanciales los siguientes artículos: art 3 “Principios Generales”. Respeto de la dignidad inherente; autonomía individual; libertad de tomar las propias decisiones; no discriminación; participación; igualdad de oportunidades y accesibilidad. Art 5 “Igualdad y no Discriminación”. La discapacidad no puede utilizarse para descalificar automáticamente el relato, negar participación procesal o impedir el acceso a medidas de protección. Por ello, la denegación de ajustes razonables constituye “DISCRIMINACION”. Art. 12 “Igual reconocimiento como persona ante la ley”. La mujer detentadora de discapacidad intelectual o psicosocial, es en principio jurídicamente capaz. Su discapacidad no autoriza a sustituir de forma automática su propia voluntad. Ahora bien, si existe sentencia de restricción de la capacidad, habrá que verificar el alcance concreto de aquella así como las funciones del eventual apoyo. Art 13 “Acceso a la Justicia”. El Estado debe asegurar acceso efectivo a la justicia mediante los llamados “ajustes de procedimiento adecuados a la comunicación y necesidades de la persona”. Art 16 “Protección contra la explotación, la violencia y el abuso”. El Estado debe adoptar medidas para prevenir, detectar investigar, y reparar toda forma de violencia y abuso, incluidos aquellos que fueren basados en el género. Art 17 “Protección de la Integridad Personal”. Toda persona con discapacidad, tiene derecho al respeto de su integridad física y mental. Y, ¿Qué tipo de ajustes podrían solicitarse? Entre ellos: lenguaje claro y preguntas breves; adaptación de tiempos y pausas; reducción de estímulos; intervención de facilitadores; acompañamiento de persona de confianza, cuando no afecte la prueba; medios aumentativos y alternativos de comunicación; anticipación de cada diligencia; evitación de entrevistas repetidas; registro audiovisual; intervención de profesionales especializados.
Resultas de lo explicitado, este tipo de situaciones no debe analizarse exclusivamente como uno de violencia de género, ni como de discapacidad. La combinación de ambas condiciones, puede generar obstáculos específicos para identificar el abuso, expresarlo, solicitar ayuda, sostener un relato cronológicamente ordenado, resistir presiones familiares, y en definitiva comprender el alcance del proceso judicial. Por ello, es conveniente evitar estereotipos que infantilizan a las mujeres con discapacidad o presumen que carecen de capacidad para decidir o aportar información fehaciente.
- Convención de Belen Do Para.
Esta convención obliga al Estado a actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres. Dicha investigación deberá ser seria, oportuna, contextual, y libre de estereotipos y siempre acompañada de una protección efectiva. Por ende esta convención exige la remoción de barreras para acceder a la justicia, evitando prejuicios tales como que la demora en denunciar, las inconsistencias secundarias, el afecto hacia el denunciado, la discapacidad intelectual o la ausencia de lesiones físicas descarten automáticamente el abuso.
- Ley 26.485 de violencia.
Esta norma es de orden público. Reconoce el derecho de las mujeres de vivir una vida sin violencia. Comprende expresamente a la violencia sexual y la violencia doméstica ejercida por integrantes del grupo familiar. Su art 26 faculta al Organo Judicial a disponer medidas preventivas urgentes, entre ellas: prohibición de acercamiento; cese de perturbaciones; exclusión del hogar; prohibición de contacto; medidas de seguridad y cualquier otra medida necesaria. El juez deberá determinar la duración de estas mediante resolución fundada, sin que ello impida ni implique solicitar su renovación, ampliación o sustitución si persistiera el riesgo.
CAPACIDAD-APOYO Y AUTONOMIA.
Es importante sindicar que, la discapacidad no equivale a incapacidad. El Código Civil y Comercial de la Nación, establece con rigorismo: la presunción de capacidad, el carácter excepcional de las restricciones, la intervención interdisciplinaria, el respeto de la autonomía y el uso de apoyos. Al solo efecto de graficar la situación, distinguiré entre varios escenarios posibles: A- No existe sentencia de restricción de la capacidad: aquí la mujer PCD conserva plena capacidad jurídica. La madre podrá denunciar, acompañar, aportar documentación y pedir medidas de protección, pero NO necesariamente sustituir su voluntad procesal. B- Existe sentencia y la madre es apoyo designado judicialmente: aquí hay que leer el alcance exacto de la sentencia. No toda designación de apoyo, otorga representación plena. C- La madre tiene facultades expresas de representación: así pues, ésta podrá ejercer las facultades previstas en dicha sentencia, pero siempre respetando la voluntad, preferencias e intereses de su hija. D- Existe conflicto de intereses: En estos casos, podría requerirse apoyo independiente, defensor técnico, curador especial o abogado de confianza de la propia mujer con discapacidad.
- Ley 27.372 de Derechos y Garantía de las Víctimas.
Esta norma reconoce el derecho a recibir denuncia inmediata, trato digno, protección, asistencia especializada, información sobre el proceso, escucha antes de decisiones de cierre e intervención conforme a las reglas procesales. Del mismo modo, incluye el derecho a ser registrada como víctima; fijar domicilio procesal y electrónico; recibir notificaciones; a acceder a información no reservada; y fundamentalmente a ser informada antes del archivo de la causa o del sobreseimiento. En el mismo sentido, solicitar medidas de protección; pedir asistencia especializada; y de corresponder constituirse en querellante.
Por otra parte, cuando se solicita la prórroga de este tipo de medidas protectorias, aquel pedido debe describir pormenorizadamente el riesgo, informar si hubo convivencia previa, relación de autoridad con el presunto abusador, dependencia económica o afectiva con aquel, si existen dificultades de comunicación en la victima o posibilidad de manipulación, temor manifestado, cambios conductuales o alteraciones del sueño, crisis de angustia, intento de contactos del padre, incumplimientos reiterados, prueba pendiente, falta de evaluación, tratamiento en curso, etc.
Atento lo antedicho, cabe soslayar que la medida civil puede continuar aunque el proceso penal no haya avanzado, y por su parte, la fiscalía puede mantener la protección dispuesta, aún sin contar con un pronunciamiento civil definitivo. Es conveniente verificar si existen dos expedientes, en cuyo caso resulta eficaz coordinar su gestión.
Un ícono sustancial en este tipo de conflictivas, es el inherente a los medios de pruebas disponibles. A solo título ilustrativo enunciaré las siguientes: 1- Entrevistas con ajuste. Las mismas deben ser planificadas, adaptadas, especializadas, registradas de forma audiovisual, libre de preguntas sugestivas y lo menos reiterativas posibles. 2- Declaración mediante dispositivo especial: podrá solicitarse una entrevista forense registrada o mecanismo semejante a una Cámara Gesell, cuando estuviere justificado atento las características comunicacionales y emocionales de la víctima.3- Facilitador comunicacional: este podrá ayudar a la adaptación del lenguaje, tiempos y modalidad sin sustituir la respuesta de la víctima. 4- Evaluación psicológica especializada: la misma deberá ser realizada por profesionales con experiencia en discapacidad intelectual, trauma, violencia sexual y victimologia.5- Historia Clínica y documentación terapéutica: podrá requerirse de manera limitada y pertinente, pero siempre protegiendo la intimidad de la víctima. 6- declaración testimonial de madre, cuidadores, acompañantes terapéuticos, docentes, tratantes, personal institucional y personas que hayan observado cambios en la victima. 7- prueba digital: aquí se incluirán mensajes, audios, videos, registros de llamadas, intentos de contacto, preservando cadena de custodia.8- informe socioambiental: son importantes para conocer la dinámica familiar, dependencia, red de apoyo, y riesgo de convivencia. 9- Exámenes médicos: su utilidad dependerá del tiempo transcurrido. La ausencia de lesiones, por sí sola no descarta el abuso sexual.
En cualquiera de dichas circunstancias, la principal legitimada para impulsarlas es la mujer afectada. Si existiera una sentencia que haya restringido su capacidad jurídica, primeramente deberá examinarse el alcance de la misma. Esto significa que, ni la madre ni ningún otro familiar u allegado de la mujer PCD, no debe presentarse automáticamente como sustituto de aquella, salvo que contara con representación suficiente o existiera una regla procesal que la legitimara.
Luego de este vuelo rasante, poco profundo sobre una situación sensible y altamente delicada, podrá advertirse que el ordenamiento jurídico nacional cuenta con herramientas jurídicas eficaces para aplicar de inmediato a fin de obtener no solo su cesación urgente, sino su reparación integral, motivo por el cual es necesario actuar con diligencia y fundamentalmente de forma celera y diría casi instantánea. Por ello reitero mi habitual invitación “EJERZAN SUS DERECHOS PORQUE SU EJERCICIO NO CONSTITUYE MEROS PRIVILEGIOS” Dra. Silvina Cotignola, abogada especializada en discapacidad, salud y familia. silvinacoti@gmail.com